sábado, 5 de abril de 2008

LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

Resumen El proceso de filiación extramatrimonial, basado en la prueba contundente de ADN, deja atrás aquellos procesos largos y engorrosos sustentados en presunciones, lo cual ha sido confirmado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, cuando desaprobó la resolución de una instancia inferior en la que se expresaba que se estarían afectando los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso del demandado como padre, preponderando el derecho a la identidad de los menores.


Cuando un padre no reconoce voluntariamente a su hijo nacido fuera del matrimonio, surge la pregunta de cómo el hijo que clama su filiación puede demostrarla. Las respuestas son varias y han dependido de la idiosincrasia de cada pueblo, la cual finalmente ha sido recogida por su ordenamiento jurídico. Hasta hace poco, solo mediante presunciones legales (como el escrito indubitado del padre que admita la paternidad, posesión constante de estado de hijo extramatrimonial, por el concubinato mantenido entre el presunto padre y la madre durante la época de la concepción, entre otras), podía probarse la paternidad por el hijo extramatrimonial, no solo en el Perú, sino también en otras realidades jurídicas. Quien tenía la carga probatoria era el hijo –o en su caso, su madre en representación de este–. Todo ello conllevaba a procesos prolongados, complejos, en el que el gran perdedor era el hijo (aun cuando el juez declarara fundada su demanda), pues no tenía la certidumbre de que el declarado como padre verdaderamente lo era, ¿acaso este padre no negó su paternidad durante todo el proceso?

El avance de la ciencia dio como instrumento la prueba de ADN a estos hijos no reconocidos. Basta ya de presunciones pareciera decir esta prueba, que tiene entre sus bondades investigar la paternidad con un 99.9% de certeza. Tantos hijos sin padre que los reconozca es un problema social inminente, en el que confluyen básicamente dos sujetos: el hijo –que pide que lo reconozcan– y el padre –que no desea reconocer porque no cree ser el padre o porque simplemente no desea tener un hijo–.

Las sociedades, con miras a dar solución a este problema, han implementado esta bioprueba en los procesos para la indagación de la filiación extramatrimonial. En el Perú, la Ley Nº 28457, Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, ha posicionado la prueba de ADN como única y contundente. El hijo o quien tenga legítimo interés puede solicitar al juez que declare la paternidad mediante resolución, la cual es notificada al padre (así ya declarado judicialmente y quien recién en ese momento se entera de que se le atribuye una paternidad) para que en el plazo de 10 días formule oposición obligándose a realizarse la prueba de ADN. Si la bioprueba tiene resultado positivo, la oposición es declarada infundada y el mandato del juez se convierte en declaración judicial de paternidad. Si es negativa, la oposición es fundada y, por ende, se demuestra que el presunto padre en realidad no lo era. Muy simple, un proceso rápido y eficiente.

Pero, esta ley recientemente ha sido cuestionada por el Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Condevilla –que en atribución de la facultad del control difuso que ostentan los jueces– la ha inaplicado para el caso concreto, por considerarla contraria a nuestra carta magna, pues –según argumenta– se estaría atentando contra los derechos al debido proceso y a la libertad del demandado como padre, porque el juez declara la paternidad sin etapa probatoria previa y porque al emplazado se le estaría coaccionando a someterse a la prueba de ADN como única posibilidad para desvirtuar la paternidad.

La Corte Suprema –en vía de consulta– se ha pronunciando sobre este particular caso, reafirmando la constitucionalidad de la Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, preponderando los derechos fundamentales a la identidad y al nombre del menor.

Por nuestra parte, compartimos la decisión de la Corte Suprema, no tanto por sus considerandos, pero sí en el punto en discusión: la Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial es acorde con nuestra Constitución y el sistema jurídico.

Mediante la referida Ley –que consagra la bioprueba como plena– se invierte la carga probatoria, en tanto que es el padre quien está en mejor posición de demostrar que no tiene una relación paterno filial, sometiéndose a la realización de la prueba de ADN. La determinación de la paternidad es una cuestión de orden público y social, el interés superior del niño o de la niña debe primar sobre los supuestos derechos afectados del padre como el de libertad o debido proceso.

En el proceso de filiación extramatrimonial subyace la suspicacia del padre que piensa que el hijo que se le atribuye no es tal y necesita de ese proceso para “convencerse”. La prueba biológica en estos procesos de filiación tiene ese objeto: determinar la paternidad, dando a conocer el origen biológico del menor. Saber quiénes somos, nuestras raíces es un derecho que debe prevalecer sobre la supuesta intromisión en la libertad del supuesto padre.

FAMILIAS ENSAMBLADAS SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Mediante un reciente pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución peruana se ha dado reconocimiento formal a las familias ensambladas, también conocidas en doctrina como familias reconstituidas o reconstruidas. En otros contextos jurídicos, es conocida como “blended family” (término inglés) o “familia ricomposta” (término italiano). En nuestro ordenamiento jurídico solo se reconoce formalmente a la familia nuclear surgida del matrimonio, que todos ya conocemos, la cual está constituida por padre, madre e hijos, lo cual está regulada en el Código civil.

Sin embargo, son cada vez más las familias ensambladas, que existen no solo en nuestro contexto social, sino también en otras realidades como la argentina y la italiana. Pero, ¿qué son las familias ensambladas? En términos sencillos y amplios, dentro de la diversidad de variantes de familia ensamblada, es aquella familia que se conforma con “mis hijos” y “los hijos” de mi nueva pareja y, en algún momento posterior, también con “nuestros hijos”.

Algunos pueden recordar una serie familiar televisiva en la que claramente se aprecia lo que significa una familia ensamblada, nos referimos a la serie “step by step”[1], familia conformada por la madre (Carol Foster) –quien tenía tres hijos de un matrimonio anterior, el cual terminó por la muerte de su cónyuge–, el padre (Frank Lambert) –quien tenía tres hijos de un matrimonio anterior, el cual terminó por divorcio– y por los hijos de ambos. En términos anglosajones, a este tipo de familia se le conoce como blended family, haciendo referencia a la “mezcla” o “combinación” de familias.

Pues bien, precisamente en el título de la referida serie televisiva se engloban dos conceptos con relación a la blended family y que deben ser los fines primordiales de este tipo de familias. El primero de ellos es el de volverse a casar o convivir, luego del divorcio o muerte del esposo o conviviente y reconstruir[2] su vida familiar “paso a paso” con la nueva pareja. El segundo significado es que cada miembro de la familia es “adoptado” (“step-”) por el resto de la familia, surgiendo las relaciones entre estos (padrastro, madrastra, hijastro, hijastra, hermanastro y hermanastra[3]). Obsérvese que, actualmente, estos últimos términos están siendo dejados de lado por peyorativos, dando paso a términos equivalentes (padre afín, madre afín, hijo afín, hija afín, hermano afín y hermana afín), ello con el fin de que las relaciones entre los integrantes de la familia ensamblada se produzcan sin connotaciones ofensivas.

Desde el punto de vista constitucional, el reconocimiento de este tipo de familia es un gran avance que apuesta por reafirmar la realidad nacional, lo cual trae diversas consecuencias en las relaciones familiares como es el que se dio en el caso visto por el Tribunal Constitucional. No obstante celebramos el reconocimiento a las familias ensambladas por el Tribunal, no compartimos el fallo con relación al caso, a propósito del cual tuvo dicho pronunciamiento. Más adelante explicaremos por qué, primero daremos un breve resumen del caso.

Un socio del Centro Naval del Perú solicitó que se le entregue a su hija afín o hijastra (nacida en el primer matrimonio de su cónyuge) un carné familiar en calidad de “hija”, en lugar del pase especial, válido por un año, y renovable hasta la edad de 25 años, argumentándose que constituía un acto discriminatorio para su hijastra y de vejación hacia él, en su condición de socio, afectándose así su derecho a la igualdad. El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo interpuesta, ordenando al Centro Naval del Perú que no realice distinción alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra, por resultar arbitraria.

Pues bien, en nuestra opinión se olvida que la reglamentación del Centro Naval obedece a su derecho a la autoorganización de las asociaciones recreativas y, siendo así, no es discriminatorio el artículo 47º del Estatuto del 2007 de la Asociación que establece que los asociados podrán solicitar la expedición del carné de familiar de asociado a favor de su “cónyuge, hijas e hijos solteros hasta veinticinco (25) años de edad, hijas e hijos discapacitados”. En efecto, no se realiza una distinción subjetiva en contra del hijastro o hijastra, sino una distinción objetiva sustentada en las relaciones consanguíneas entre padres e hijos y la relación de afinidad con el cónyuge y, por ello, según nuestro parecer, no se configura trato discriminatorio alguno. Además, debe advertirse que muchas pueden ser los efectos de equiparar al hijo con el hijastro o hijo afín, pues llevando a últimas consecuencias el fallo del Tribunal Constitucional algunas normas en materia de alimentos y herencia serían inconstitucionales, toda vez que el padre y madre afín no estarían obligados, por ejemplo, a prestar alimentos o dejar su herencia a su hijo o hija afín.

Bueno, estas solo son algunas acotaciones que deberán tenerse en cuenta en el futuro y que merecerán un pronunciamiento oportuno. La casuística dará lugar al debate y perfeccionamiento de los alcances del fallo del Tribunal Constitucional. Asimismo, debe tenerse presente que el reconocimiento de las familias ensambladas debe dar lugar a su reconocimiento en el ordenamiento jurídico formal, como por ejemplo su regulación en la Constitución y en la normativa civil.
[1] Literalmente, significa “paso a paso”.
[2] De ahí, en nuestra opinión, el término de “familias reconstruidas”.
[3] Los términos equivalentes en inglés serían stepfather, stepmother, stepson, stepdaughter, stepbrother, stepsister.